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  Heuking Kühn Lüer Wojtek  
 
Öffentlicher Sektor und Vergabe
In Kleinigkeiten immer großzügig...

31.03.2023

 
Sehr geehrte Damen und Herren,

der wichtigste Rat für Berufsanfänger lautet: Suchen Sie sich Ihren ersten Chef sehr gut aus; er wird Sie mehr prägen, als Sie denken. 

Ich hatte vor vielen Jahren das große Glück, die besten Seniorpartner zu finden, die man sich wünschen kann: Herrn Dr. Heuking und Herrn Dr. Kühn. Beide waren und sind mir Vorbilder, nicht nur in der Qualität Ihrer Arbeit, auch mit ihrer Kreativität, ihrer Solidarität und ihrem Humor. Hoffentlich kann ich davon einiges an unsere jungen Kollegen weitergeben. Zum Beispiel den westfälischen Sinn für eigene Verantwortung von Herrn Heuking:





...und die rheinische Großzügigkeit von Herrn Kühn:  





Anspruchsvoll in wichtigen Dingen, aber großzügig in Kleinigkeiten! Wenn wir das alle doch häufiger wären!

Wie oft debattieren wir über Kleinkram, damit wir die großen, schwierigen Themen bequem ignorieren können. Wir neigen dazu, Bali-Flüge wichtiger zu nehmen als den Klimawandel und uns über das Gendern aufzuregen statt über die Not der Frauen im Iran.

Auch die kritische Diskussion über die Klimakleber, ersetzt nicht das Nachdenken über und Maßnahmen für den Schutz der Umwelt. Jacques Tilly hat das im Düsseldorfer Karneval gut auf den Punkt gebracht:





Aber zurück zu unserem Wirkungskreis:

Von Herrn Heuking und Herrn Kühn habe ich auch gelernt, diejenigen ins Rampenlicht zu stellen, die den Kern unseres Teams ausmachen: Unsere Assistenz in Düsseldorf (stellvertretend für alle Standorte):





Viel Freude Ihnen mit den vielen "kleinen" News weiter unten und mit unserer neuen LinkedIn-Seite zum Vergaberecht (siehe oben rechts).

Herzliche Grüße



P.S.: Noch mehr zu Kleinigkeiten und dazu, wie man Aufgaben löst, delegiert oder verschwinden lässt, finden Sie hinten in "out of the box".
Heuking Kühn Lüer Wojtek
Vergabe
EuGH zu Eignungskriterien und Eignungsleihe

Gesetzliche Spezialvorschriften ergänzen nicht automatisch die vom Auftraggeber bestimmten Eignungskriterien. Eignungsleihe ist ohne Vertrag möglich (EuGH, 26.01.2023, C-403/21).

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EuGH: Anforderungen an Eintragung in Register für unzuverlässige Auftragnehmer 

Die Eintragung eines Unternehmens in ein öffentliches Verzeichnis für unzuverlässige Auftragnehmer ist sorgfältig im Einzelfall zu prüfen. Die Einschätzung ist in vollem Umfang gerichtlich überprüfbar (EuGH, 26.01.2023, C-682/21).

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OLG Düsseldorf bestätigt Rechtsprechung zur Eignungsprüfung 

Das OLG Düsseldorf hält daran fest, dass auch fehlerhafte Eignungsprüfungen wegen des Vertrauensschutzes nicht korrigiert werden dürfen (OLG Düsseldorf, 27.04.2022, Verg 25/21, vgl. auch VA vom 29.03.2022).

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OLG Düsseldorf zur Auslegung von Vergabeunterlagen, Eignungsleihe und Referenzen

Das OLG Düsseldorf konkretisiert verschiedene Anforderungen im Vergabeverfahren (OLG Düsseldorf, 27.04.2022, Verg 25/21). Neben der Rechtsprechung zur Eignung (vergleiche Vergabe Aktuell) sind folgende Grundsätze relevant:

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Angebotsanzahl und Vertragsdauer in Dringlichkeitsverfahren 

In dringlichen Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ist für einen angemessenen Bieterwettbewerb zu sorgen. Interimsaufträge sind grundsätzlich auf den Zeitraum zu beschränken, der erforderlich ist, um die Dauer bis zur Vergabe des Auftrages in einem regulären Vergabeverfahren zu überbrücken (BayObLG, 31.10.2022, Verg 13/22).

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Identischer Geschäftsführer zweier Bieter: Ausschlussgrund?

Wenn zwei Bieter denselben Geschäftsführer haben, genügt dies nicht, um deren Angebote auszuschließen (OLG Düsseldorf, 16.03.2022, Verg 28/21).

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Unklare Eignungsanforderung: Sicht des fachkundigen Bieters entscheidend

Eignungsanforderungen sind nicht eindeutig formuliert, wenn sie aus Sicht der durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt mehrdeutig sind (OLG Koblenz, 23.05.2022, Verg 2/22).

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Keine nachträgliche Korrektur von Unterlagen 

Reicht ein Bieter die geforderten Eignungsnachweise formal vollständig, aber inhaltlich unzureichend ein, darf er ungenügende Angaben nicht nachträglich korrigieren (OLG Düsseldorf, 02.06.2021, Verg 48/20).

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Aktuelle Erlasse zu Vertragsanpassungen infolge des Ukrainekrieges

Die Sonderregelungen für Vertragsanpassungen aufgrund von kriegsbedingten Lieferengpässen und Preissteigerungen für bestimmte Baumaterialien wurden mit Erlass vom 06.12.2022 verlängert. Vorerst bis zum 30.06.2023 gilt damit die am 25.03.2022 geschaffene und am 22.06.2022 modifizierte Erlasslage.

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Rahmenvereinbarung endet mit Erreichen des Höchstwerts

Der Auftraggeber muss bei der Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung eine verbindliche Höchstmenge und/oder einen Höchstwert angeben. Ist der Wert verbindlich, endet der Vertrag, wenn er erreicht wurde (OLG Koblenz, 12.12.2022, Verg 3/22).

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Ausschreibung mit Produktvorgabe und "oder gleichwertig"

Verwendet der Auftraggeber im Leistungsverzeichnis den Zusatz "oder gleichwertig", darf der Auftragnehmer nur dann ein anderes als das vorgegebene Produkt verwenden, wenn er bereits mit dem Angebot ein Alternativprodukt angegeben hat (OLG Celle, 14.12.2022, 14 U 44/22).

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Strenge Anforderungen an eine Inhouse-Vergabe

Eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht wegen einer Inhouse-Vergabe liegt nur vor, wenn die ausführende Einrichtung dem Auftraggeber wie eine eigene Ressource zuzurechnen ist (OLG Naumburg, 03.06.2022, 7 U 6/22).

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Verpflichtender Bieterausschluss nur bei Ermessensreduzierung "auf Null"

Liegt bei einem Bieter ein Ausschlussgrund vor, muss der Auftraggeber ihn nur dann vom Vergabeverfahren ausschließen, wenn der Ausschluss die einzig richtige Entscheidung ist (OLG Koblenz, 22.06.2022, Verg 1/22).

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OLG Schleswig zu Preisaufklärung, Wertung, Losen und Preisgleitung 

Der Auftraggeber hat den Angebotspreis zu hinterfragen und aufzuklären, wenn der Preis 20 % oder mehr unter dem nächsthöheren Angebot liegt. Auch bei einer Abweichung von 10 % kann schon Aufklärung verlangt werden (OLG Schleswig, 27.10.2022, 54 Verg 7/22).

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Verspäteter Nachprüfungsantrag nach Zuschlag möglich 

Ein Nachprüfungsantrag kann auch noch nach dem Zuschlag statthaft sein, wenn sich der Verstoß zu Lasten des Bieters auswirkt (Hanseatisches OLG Bremen, 04.11.2022, 2 Verg 1/22, 16-VK 1/22).

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Dringlichkeitsvergabe von unverzichtbaren Leistungen  

Auftraggeber dürfen für die Allgemeinheit unverzichtbare dringliche Leistungen direkt ohne Verfahren vergeben, sogar dann wenn Versäumnisse der Vergabestelle die Dringlichkeit verursacht haben (OLG Frankfurt, 24.11.2022, 11 Verg 5/22).

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Transparenzgebot gilt auch bei EnWG-Verfahren   

Das Transparenzgebot genießt auch im Rahmen des Energiewirtschaftsgesetzes relativen Vorrang vor der Geheimhaltung und verhilft unterlegenen Bietern zur Akteneinsicht (OLG Düsseldorf, 17.08.2022, VI-2 U (Kart) 4/21).

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Geringe Anforderungen an eine "eindeutige" Leistungsbeschreibung

Eine Leistungsbeschreibung ist "eindeutig", wenn sie von den Bietern in derselben Weise zu verstehen ist und zu vergleichbaren Angeboten führt. Der Antragssteller ist trotz Fehlens eines Angebots oder Teilnahmenantrags im Nachprüfungsverfahren antragsbefugt (KG Berlin, 17.10.2022, Verg 7/22).

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Zentrale Beschaffungsstellen dürfen nur ausschreibungsbezogene Leistungen erbringen

Unternehmen sind nur dann als zentrale Beschaffungsstellen zu qualifizieren, wenn sie Vergabeverfafhren für den öffentlichen Auftraggeber durchführen oder in seinem Namen beschaffen und keine darüberhinausgehenden Leistungen für den öffentlichen Auftraggeber erbringen (OLG Karlsruhe, 01.10.2021, 15 Verg 8/21).

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Ausschluss gleicher Angebote verbundener Unternehmen

Inhaltlich gleiche Angebote wirtschaftlich verbundener Unternehmen verstoßen gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, weshalb die Angebote aus dem Vergabeverfahren auszuschließen sind. Das gilt auch bei einer getrennten Abgabe der Angebote, wenn diese weder eigenständig noch unabhängig sind (Bayerisches OLG, 11.01.2023, Verg 2/21).

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Nicht plausible Leistungsversprechen sind zu überprüfen! 

Auftraggeber sind verpflichtet, die Plausibilität eines Leistungsversprechens der Bieter zu überprüfen, wenn konkrete Tatsachen die Plausibilität infrage stellen (OLG Schleswig, 06.07.2022, 54 Verg 4/22).

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Vergaberecht light für Notfall-Luftrettung 

Öffentliche Auftraggeber dürfen Luftrettung mit geschultem Rettungspersonal stets in einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vergeben und die weiteren Erleichterungen aus GWB und VgV nutzen (OLG Düsseldorf, 22.12.2021, Verg 16/21).

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Ohne Erfolgsaussichten keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung 

Bei einem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung einer sofortigen Beschwerde sind die nachteiligen Folgen einer Verzögerung mit den durch die Beschwerde verbundenen Vorteilen abzuwägen (OLG Koblenz, 14.10.2020, Verg 7/20).

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Bisherige Kosten maßgeblich für Auftragswert - Ausnahmen möglich

Bleibt die Kostenschätzung hinter den bisherigen Kosten zurück, bedarf dies einer Begründung (OLG Düsseldorf, 06.04.2022, Verg 34/21).

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EuGH zu Inhouse-Vergaben und öffentlich-öffentlichen Kooperationen

Ausnahmevorschriften zu Inhouse-Vergaben und öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit sind eng auszulegen (EuGH, 22.12.2022, C-383/21 und C-384/21).

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Inhouse-Vergaben unter Schwestergesellschaften

Schwestergesellschaften dürfen sich zwar inhouse gegenseitig ohne Vergabeverfahren beauftragen, allerdings setzt dies - unter anderem - voraus, dass die kontrollierenden Auftraggeber identisch sind (OLG Sachsen-Anhalt, 03.06.2022, 7 Verg 1/22).

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VOB-Vergabeunterlagen widersprüchlich: Nachforderung zwingend!

Auftraggeber müssen bei einer Vergabe nach der VOB/A fehlende Unterlagen nachfordern. Etwas anderes gilt nur, wenn sie in den Vergabeunterlagen eindeutig festgelegt haben, dass sie keine Unterlagen nachfordern werden (OLG Düsseldorf, 05.05.2021, Verg 11/21, erst 2023 veröffentlicht).

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Neues Klimaschutzgesetz in Baden-Württemberg wirkt sich auf Vergaben aus

Zum 11. Februar 2023 ist in Baden-Württemberg ein novelliertes Klimaschutz- und Klimawandelanpassungsgesetz in Kraft getreten. Die Auswirkungen auf die vergaberechtliche Praxis sind:

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Antragsbefugnis braucht Chance auf Zuschlag

Ein Bieter ist im Nachprüfungsverfahren nur dann antragsbefugt, wenn er einen Vergabeverstoß plausibel behauptet und Aussicht auf den Zuschlag hat (BayObLG, 20.01.2023, Verg 14/22).

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Rügepflicht bei EnWG-Vergabe

Ein Unternehmen muss mögliche Rechtsverstöße aufgrund von künftig geltendem Recht bei der EnWG-Vergabe nicht rügen. Künftige Rechtsverstöße sind nicht "erkennbar", solange das Gesetzgebungsverfahren nicht abgeschlossen ist (OLG Karlsruhe, 22.02.2023, 6 U 381/22 Kart).

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Kammergericht zu Eignung und Direktvergaben

Die Eignung des Bieters ist nur nach den in der Auftragsbekanntmachung festgelegten Eignungskriterien zu beurteilen. Direktvergaben wegen Dringlichkeit sind unzulässig, wenn die Eile auf einem gescheiterten rechtswidrigem Vergabeverfahren beruht. (KG Berlin, 10.05.2022, Verg 2/22).

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Präklusion nur bei unmissverständlicher und deutlicher Aufforderung zur Rüge

Eine Rügepräklusion erfordert im Rahmen des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) zuvor eine eindeutige und unmissverständliche Aufforderung zur Rüge an den Bieter (OLG Brandenburg, 30.08.2022, 17 U 1/21 Kart).

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Keine Pflicht zur Beschaffung nach verlorenem Nachprüfungsverfahren

Auftraggeber sind auch, nachdem sie vor der Vergabekammer unterlegen sind, nicht verpflichtet, Leistungen zu beschaffen und zu diesem Zweck Auftragsbekanntmachungen zu veröffentlichen (BayObLG, 14.03.2023, Verg 1/23).

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Neue Pflichten im Vergabeverfahren - Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz

Am 01.01.2023 ist das LkSG in Kraft getreten. Es soll Risiken für Menschenrechte und Umwelt verringern. Öffentliche Auftraggeber müssen ab sofort Eigenerklärungen zu Pflichtverstößen fordern. Öffentliche Unternehmen müssen Sorgfaltspflichten umsetzen.

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Heuking Kühn Lüer Wojtek

Kommunalwirtschaft
Strenge Anforderungen an eine Inhouse-Vergabe

Eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht wegen einer Inhouse-Vergabe liegt nur vor, wenn die ausführende Einrichtung dem Auftraggeber wie eine eigene Ressource zuzurechnen ist (OLG Naumburg, 03.06.2022, 7 U 6/22).

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Heuking Kühn Lüer Wojtek

Energie
Strenge Anforderungen an eine Inhouse-Vergabe

Eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht wegen einer Inhouse-Vergabe liegt nur vor, wenn die ausführende Einrichtung dem Auftraggeber wie eine eigene Ressource zuzurechnen ist (OLG Naumburg, 03.06.2022, 7 U 6/22).

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Transparenzgebot gilt auch bei EnWG-Verfahren   

Das Transparenzgebot genießt auch im Rahmen des Energiewirtschaftsgesetzes relativen Vorrang vor der Geheimhaltung und verhilft unterlegenen Bietern zur Akteneinsicht (OLG Düsseldorf, 17.08.2022, VI-2 U (Kart) 4/21).

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Klage gegen Shell-Vorstand wegen fehlender Klimastrategie

Erstmals wird der Vorstand eines Unternehmens wegen seiner fehlenden Klimastrategie persönlich verklagt: Der Vorstand habe keine auf die Energiewende angepasste Klimastrategie entwickelt und so ein finanzielles Risiko verursacht.

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Neues Klimaschutzgesetz in Baden-Württemberg wirkt sich auf Vergaben aus

Zum 11. Februar 2023 ist in Baden-Württemberg ein novelliertes Klimaschutz- und Klimawandelanpassungsgesetz in Kraft getreten. Die Auswirkungen auf die vergaberechtliche Praxis sind:

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Rügepflicht bei EnWG-Vergabe

Ein Unternehmen muss mögliche Rechtsverstöße aufgrund von künftig geltendem Recht bei der EnWG-Vergabe nicht rügen. Künftige Rechtsverstöße sind nicht "erkennbar", solange das Gesetzgebungsverfahren nicht abgeschlossen ist (OLG Karlsruhe, 22.02.2023, 6 U 381/22 Kart).

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Präklusion nur bei unmissverständlicher und deutlicher Aufforderung zur Rüge

Eine Rügepräklusion erfordert im Rahmen des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) zuvor eine eindeutige und unmissverständliche Aufforderung zur Rüge an den Bieter (OLG Brandenburg, 30.08.2022, 17 U 1/21 Kart).

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Heuking Kühn Lüer Wojtek

Planung und Umwelt
Klage gegen Shell-Vorstand wegen fehlender Klimastrategie

Erstmals wird der Vorstand eines Unternehmens wegen seiner fehlenden Klimastrategie persönlich verklagt: Der Vorstand habe keine auf die Energiewende angepasste Klimastrategie entwickelt und so ein finanzielles Risiko verursacht.

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Neues Klimaschutzgesetz in Baden-Württemberg wirkt sich auf Vergaben aus

Zum 11. Februar 2023 ist in Baden-Württemberg ein novelliertes Klimaschutz- und Klimawandelanpassungsgesetz in Kraft getreten. Die Auswirkungen auf die vergaberechtliche Praxis sind:

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ÖPNV
BVerwG: Entgeltgenehmigung für Bahnnetz teilbar

Eisenbahnregulierungsrechtliche Entgeltgenehmigungen sind hinsichtlich der einzelnen beantragten Entgelte grundsätzlich teilbar (BVerwG, 12.10.2022, 6 C 10.20).

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Out of the box
So kann man Kleinigkeiten ganz einfach großzügig behandeln, übersehen oder delegieren:








Und zum Schluss noch zu zwei wollene Kleinigkeiten, auf die man sich besser verlassen kann, als auf manche Technik:


neu bei LinkedIn
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Wenn Sie die Entscheidungen des EuGH, BGH und der Oberlandesgerichte sowie News und Einladungen aus der Vergabeszene früher bekommen wollen, als in unserem Newsletter folgen Sie gern unserer neuen Seite auf:


Vergaberecht@Heuking


Team

Dr. Ute Jasper
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Dr. Ralf J. Wojtek, LL.M.
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Dr. Martin Schellenberg
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Ulf Christiani
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Dr. Thomas Nickel
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Dr. Markus Collisy
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Dr. Rainer Velte
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Marc Baltus
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Gilbert Toepffer
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Roland Gerold
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Dr. Wolfgang G. Renner
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Dr. Sönke Görgens
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Fabian Gerstner
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Dr. Matthias Kühn
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Kirstin van de Sande

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Dr. Laurence M. Westen

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Dr. Christopher Marx

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Dr. Utz Andelewski
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Markus Lennartz
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Prof. Dr. Isabel Langenbach
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Susanne Christine Monsig
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Christine Grau, LL.M.
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Dr. Christopher Wiencke
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Rebecca Dreps

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Reinhard Böhle, LL.M.
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Bettina Neheider
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Sandra Janberg
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Fabian Budde
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Michael Below
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Marc Philip Greitens, B. A., LL.B.
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Dr. Marvin Lederer
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Daniela Ariane Kreuels
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Max Richter
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Sarah Rose
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Sabrina Witzenberger
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Christina Emde
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Vivien Tewes
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Moritz von Voß
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Mike Steffen
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Antonia Daszenies
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Larissa Felicitas Flügge, LL.M.
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Johannes Baumann
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Sophia Schock
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Clara Mennemann


Einladungen
Heuking Kühn Lüer Wojtek

Nachhaltige Öffentliche Beschaffung, 21.04.2023





Zoe Abulzahab: "Nachhaltigkeit in der heutigen Zeit"


Max Richter: "Nachhaltigkeitsbezogene Eignungsanforderungen und Anforderungen an die Leistung"


Daniela Kreuels: "Beispiele für nachhaltige Vergaben: insbesondere Miete, Sanierung und Bau von Gebäuden"


Laurence Westen: "Beispiele für nachhaltige Vergaben: insbesondere Kauf und Leasing von Fahrzeugen"


mehr



Heuking Kühn Lüer Wojtek

Vergaberechtstagung des Kommunalen Bildungswerks e. V., 27.04.2023


Ute Jasper: "Aktuelle Entwicklungen und Trends im Vergaberecht"


mehr


Heuking Kühn Lüer Wojtek

Klausurtagung des Landkreistages NRW, 27.04.2023


Ute Jasper: "Nachhaltige Vergaben"


Heuking Kühn Lüer Wojtek

Update Vergabe Düsseldorf, 12.05.2023


Ute Jasper: "Aktuelle Rechtsprechung - Welche Entscheidungen des letzten Jahres müssen Sie kennen?"


Max Richter: "Fokus Rahmenvertrag: Fallstricke und Lösungen"


Daniela Kreuels: "Procurement for Future - Nachhaltige Beschaffung"


mehr



Heuking Kühn Lüer Wojtek

Kommunaler Wohnungsbau - Konzepte für Bauen und Wohnen, 21.06.2023


Ministerin Ina Scharrenbach 


Dr. Gerd Landsberg (Hauptgeschäftsführer des DStGB)


Bernd Düsterdiek


Bürgermeister Norbert Morkes


Rudolf Graaf 


Ute Jasper, Daniela Kreuels und Rebecca Dreps



mehr


Heuking Kühn Lüer Wojtek

forum Vergabe e. V. - Regionalgruppe NRW


01.06.2023 - 14.30 Uhr-16.30 Uhr


AUCH FÜR NICHTMITGLIEDER


mit Dr. Tobias Traupel und Prof. Dr. iur. Martin Burgi zum Thema: "Geplantes Vergabetransformationspaket der Bundesregierung"


Anmeldungen unter: y.moeller@heuking.de


Bücher











Pressemitteilungen

24.03.2023
Ute Jasper bei Legal 500 und Chambers auf Rang 1

mehr




03.02.2023
"Belgien nimmt Atomreaktor Tihange 2 nach 40 Jahren vom Netz

mehr

Veröffentlichungen 
NahverkehrsPraxis - Rechtsticker
Ausgabe 1/2023: 
aktuelle Urtiele, neue Vorschriften, Vergaben


Ute Jasper, Rebecca Dreps, Daniela A. Kreuels



Immobilien Zeitung
Berater darf Entscheidung bei der Auftragsvergabe vorbereiten


Martin Schellenberg
Auszeichnungen
Ute Jasper ausgezeichnet: 

Handelsblatt / Best Lawyers



 
Rang 1 im Bereich Public Law: Public Procurement /PPP

Ute Jasper empfohlen


Rang 1 für das Vergabeteam von Heuking!



Legal 500 beruft Anwältin Ute Jasper in Hall of Fame


Bestplatzierung für Heuking-Vergaberechts-Team



Zum elften Mal in Folge hat JUVE, der wichtigste deutsche Branchendienst für Anwälte, das Team für Vergaberecht mit dem ersten Platz gekürt.





Hier gelangen Sie zum Ranking: mehr

Dr. Ute Jasper zählt auch erneut zu den wenigen führenden Namen im Vergaberecht.

Dr. Laurence Westen wird als  Aufsteiger im Vergaberecht (bis 40 Jahre) gelistet.





Who's Who Legal zeichnet Ute Jasper 2022 als Anwältin in Deutschland als "Thought Leader" für Government Contracts aus


Ute Jasper bei Who´s Who Legal Thought Leaders - Global Elite im Bereich "Government Contracts" gelistet.

 


Ute Jasper in Public Law für 2023 in Germany ausgezeichnet:








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